Ouderlijk gezag - echtscheiding door onderlinge toestemming - belang van het kind
Rechtspraak - 17/12/2012
Hof van Cassatie 28 juni 2012, C..2011.0069.N

Het belang van het kind is primordiaal over de belangen van anderen en primeert ook over de belangen van de ouders. Het Hof van Cassatie oordeelde dat op basis van artikel 387bis BW de rechter in alle gevallen – ook bij uitspraken over afspraken tussen ouders bij echtscheiding door onderlinge toestemming- steeds het belang van het kind als belangrijkste toetssteen moet hanteren conform artikel 387bis BW.


De feiten

Uit het huwelijk van B. en M. zijn twee kinderen geboren. De ouders zijn op grond van de procedure van echtscheiding door onderlinge toestemming (EOT) uit de echt gescheiden. In de overeenkomst voorafgaand aan de echtscheiding door onderlinge toestemming (EOT-overeenkomst gehomologeerd begin oktober2007), werd de uitsluitende uitoefening van het ouderlijk gezag aan de moeder toegekend met een persoonlijk contact voor vaderen een vast bedrag aan alimentatie per maand per kind.

Een half jaar later werd door papa een verzoek tot wijziging van de uitoefening van het ouderlijk gezag neergelegd. Mama stelde een tegenvordering in op grond waarvan een vergoeding van 1000 euro wegens tergend en roekeloos geding werd gevorderd. De eerste rechter verklaarde zowel hoofd- als tegenvordering ongegrond.

Door papa werd hoger beroep ingesteld met een vordering tot alternerend verblijf. Dit hoger beroep kende een regime toe van alternerend verblijf week om week aan papa. Verder werd beslist dat er vanaf het effectief worden van het alternerend verblijf geen alimentatie voor de kinderen meer hoeft te worden betaald voor de verblijfskosten. De verblijfsoverstijgende kosten worden bij helften verdeeld.

Mama voert aan dat het aangevochten arrest art. 374 Burgerlijk Wetboek toepast op een situatie die het gevolg is van een EOT hetgeen dit artikel niet viseert terwijl de gevolgen van een dergelijke echtscheidingsprocedure wel worden geviseerd door art. 1288, tweede lid, van het Gerechtelijk Wetboek.

Art. 374 Burgerlijk Wetboek, dat als algemeen uitgangspunt aanneemt dat de niet-samenlevende ouders gezamenlijk het ouderlijk gezag uitoefenen met vastlegging van een verblijfsregeling geldt ongeacht of de ouders gehuwd zijn, uit de echt of van tafel en bed gescheiden zijn, wettelijk hebben samengewoond, feitelijk of nooit hebben samengeleefd; het is dan ook van toepassing op situaties die het gevolg zijn van een echtscheiding door onderlinge toestemming.


Het Hof van Cassatie

De Rechtsvraag aan het hof van cassatie

De rechtsvraag die aan het Hof van Cassatie wordt voorgelegd is in deze zaak of ingevolge de invoeging van art. 387bis Burgerlijk Wetboek de bepalingen van de EOT-overeenkomst met betrekking tot het gezag over de personen en het beheer van de goederen van de kinderen en het recht op persoonlijk contact, kunnen gewijzigd worden op de enkele voorwaarden- dat die wijziging in het belang van het kind is, dan wel of ook de voorwaarden van art. 1288, tweede lid van het Gerechtelijk Wetboek vervuld moeten zijn.

De rechtsleer lijkt verdeeld te zijn nopens deze vraag.

De advocaat-generaal, in deze zaak, meent dat sinds de invoeging van art. 387bis van het Burgerlijk Wetboek door de wet van 13 april 1995 de rechter die op grond van art. 1288, tweede lid, van het Gerechtelijk Wetboek moet oordelen over de wijziging van de EOT-overeenkomst betreffende het gezag over de persoon en het beheer van de goederen van de kinderen en het recht op persoonlijk contact, dit verzoek uitsluitend dient te toetsen aan de voorwaarde van "het belang van het kind". De voorwaarden van art. 1288 Gerechtelijk Wetboek lijken hem niet meer relevant te zijn en impliciet uitgeschakeld te worden door de nieuwe voorwaarden van art. 387bis van het Burgerlijk Wetboek. Diverse argumenten lijken hem te pleiten voor dergelijke interpretatie. Vooreerst is de bepaling van art. 387bis van het Burgerlijk Wetboek van openbare orde vermits zij het ouderlijk gezag beheerst.

Volgens de advocaat-generaal is het belang van het kind primordiaal boven belangen van anderen. De belangen van het kind primeren op de belangen van de ouders.

Art. 3.1 Verdrag voor de rechten van het kind ( IVRK), stelt eveneens dat bij alle maatregelen betreffende de kinderen, ongeacht of deze worden genomen door openbare of particuliere instellingen voor maatschappelijk welzijn of door rechterlijke instanties, bestuurlijke autoriteiten of wetgevende lichamen, de belangen van het kind de eerste overweging vormen.

Het art. 387bis van het Burgerlijk Wetboek is in algemene bewoordingen gesteld en heeft het over "alle gevallen", zodat de erin vervatte regeling ook slaat op beschikkingen met betrekking tot kinderen uit een huwelijk dat werd ontbonden door een echtscheiding (met inbegrip van EOT).

Het feit dat art. 1288 Gerechtelijk Wetboek niet werd aangepast bij de totstandkoming van de wet van 20 mei 1997 lijkt eerder te wijten aan een onoplettendheid van de wetgever en geen bewuste keuze te zijn geweest. De contradictie tussen de bewoordingen van art. 387bis Burgerlijk Wetboekboek en die van art. 1288, tweede lid van het Gerechtelijk Wetboek lijkt voort te spruiten uit deze onoplettendheid. Het Hof heeft steeds het contractuele karakter van de EOT-overeenkomst benadrukt, maar het betrof telkenmale de bepalingen betreffende de onderhoudsuitkering, waarbij werd geoordeeld dat de uitkering tot levensonderhoud die in dergelijke overeenkomst is voorzien geen wettelijke alimentatieschuld is, maar uitsluitend onderworpen is aan de regels van het verbintenissenrecht.

Deze zaak handelt over het ouderlijk gezag over de kinderen. De advocaat-generaal meent dan ook dat de rechter die op grond van art 1288, tweede lid van het Gerechtelijk Wetboek moet oordelen over de wijziging van de EOT-overeenkomst betreffende het gezag over de persoon en het beheer van de goederen van de kinderen, het recht op persoonlijk contact, dit verzoek uitsluitend dient te toetsen aan die voorwaarde van "het belang van het kind".

De uitspraak van het Hof van Cassatie.

Het Hof van Cassatie oordeelde dat sinds de invoeging van art. 387bis Burgerlijk Wetboek de rechter die op grond van art. 1288, tweede lid, Gerechtelijk Wetboek moet oordelen over de wijziging van de voor de echtscheiding door onderlinge toestemming (EOT) vastgestelde overeenkomsten betreffende het ouderlijk gezag over de persoon van de kinderen en het recht op persoonlijk contact, ingeval van gewijzigde omstandigheden, dit verzoek uitsluitend dient te toetsen aan het belang van het kind. Het cassatieberoep werd verworpen.


Auteur: Christine Melkebeek, DCI-Vlaanderen

Bron:

  • Hof van Cassatie 28 juni 2012, C..2011.0069.N, Juridat, TJK 2012/4, noot R. VASSEUR, "Wijzigbaarheid na echtscheiding door ondelinge toestemming van de beschikkingen in verband met het ouderlijk gezag over de kinderen: het criterium van het belang van het kind primeert", p. 338.
  • Conclusie van advocaat-generaal Chr. Vandewal

Over Jeugdrecht.be

Jeugdrecht.be is een initiatief van SAM, steunpunt Mens en Samenleving

Gerealiseerd met de steun van de Vlaamse Overheid

Contactgegevens:

jeugdrecht@samvzw.be

Copyright Jeugdrecht.be